【피 고 인】

피고인 1 외 2인

【상 고 인】

피고인들

【변 호 인】

법무법인 위 외 4인

【원심판결】

서울고법 2023. 9. 7. 선고 2022노1982 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들과 망 공소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 2006. 11. 19. 심야경부터 다음 날 새벽 4시경 사이에 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자 공소외 2(여, 당시 14세)를 ○○○○○ 인근 초등학교 벤치로 옮긴 후, 피고인 3은 피해자에게 유사성행위를 하고, 계속하여 망인, 피고인 1, 피고인 2가 순차적으로 피해자를 간음하여, 피고인들이 망인과 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다는 것이다.

원심은, 망인이 2021. 3. 31.경 자살하기 직전 작성한 유서(이하 ‘이 사건 유서’라 한다)가 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 작성되었다고 보아 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하고 이를 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

형사소송법 제314조에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내지 작성 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결 등 참조).

형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 따라서 형사소송법 제314조에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도, 즉 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결 등 참조).

망인은 이 사건 이후 약 14년 이상 경과하기까지 피고인들이나 피해자에게는 물론, 가족이나 친구 등 가까운 사람에게 어떤 방식으로든 이 사건을 언급하거나 죄책감 등을 호소한 적이 없었던 것으로 보인다. 망인의 친구 공소외 3은 망인이 자살하기 전날 밤까지 함께 술을 마실 정도로 가까운 사이였는데, 망인은 공소외 3에게도 세무사 시험 낙방으로 인한 괴로움 및 이 사건과 무관한 별도 학교폭력 전력에 관한 걱정 등을 호소하였을 뿐, 이 사건을 전혀 언급하지 않았다.

나아가, 이 사건 유서에는 피고인들의 실명이 기재되어 있고, 공소시효가 도과되지 않았다는 언급도 있다. 망인이 반성과 참회보다는 피고인들에 대한 형사처벌을 목적으로 이 사건 유서를 작성하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 그런 경우라면 이 사건 유서에 진실만이 기재되어 있다고 단정하기 어렵다.

수사기관은 고소장 등이 접수되면 통상적으로 참고인 조사를 통해 고소인 등의 진술을 직접 청취하면서 고소장 등의 작성 경위 등을 확인하고 다소 포괄적·추상적인 부분에 관해서 구체적인 진술을 이끌어내며 모순적이거나 객관적 증거 등과 배치되는 부분을 따져 묻는다. 이러한 과정은 고소장 등 기재 내용의 신빙성을 검증할 수 있는 최소한의 절차이고 그 과정에서 허위 또는 과장된 진술이 드러나거나 걸러지기도 한다. 그런데 망인은 이 사건 유서를 작성한 직후 자살하였고, 수사기관은 망인에 관한 변사사건을 처리하는 과정에서 이 사건 유서를 발견하고 비로소 수사에 착수하였다. 망인은 수사기관에서조차 이 사건 유서의 작성 경위를 상세히 밝히거나 그 기재 내용의 구체적 의미를 세부적으로 진술한 바가 없다.

사람의 기억력에는 한계가 있을 수밖에 없으므로 시간의 경과에 따라 기억이 희미해져 오류가 발생할 수 있고 어린 시절의 기억이라면 더욱 그러하다. 망인이 이 사건 유서의 내용처럼 오랜 시간 상당한 죄책감을 갖고 있었다면 시간의 경과에 따라 기억이 과장되거나 왜곡되었을 가능성도 배제할 수 없다.

이 사건 유서의 내용 중 공소사실과 직접적으로 관련된 핵심 부분은 피고인들 및 망인이 피해자와 술을 마시던 중 피해자가 인사불성이 되자 피고인 3은 유사성행위를, 망인, 피고인 1, 피고인 2는 순차적으로 간음행위를 하였다는 것이다. 그런데 이 사건 유서에는 피고인들의 구체적인 행위내용에 관한 세세한 묘사가 없고, 단순히 ‘유사성행위’, ‘성관계’라고 추상적으로 기재되어 있을 뿐이다. 위 각 행위 당시의 구체적 정황 등에 관한 상세한 내용도 기재되어 있지 않고, 위 각 개별 행위에서 망인이나 피고인들이 어떠한 실행행위를 분담하였는지, 시간적·장소적 협동관계가 있었는지 등 구체적·세부적 내용도 존재하지 않는다.

한편 피해자는 당시 만취 상태에서 귀가하였는데 속옷에 피가 묻어 있었고, 사타구니 부근이 아파 산부인과 진료를 받았다는 것이므로, 그와 같은 사정이 당시 망인 또는 피고인들 중 누군가가 피해자에 대하여 성적 행위를 하였다는 점을 뒷받침한다고 볼 수는 있으나, 피고인 3의 유사성행위 및 망인, 피고인 1, 피고인 2의 순차적 간음행위가 모두 존재하였음을 뒷받침한다고 볼 수는 없다. 당시 피고인들 또는 망인 중 일부만이 범행을 하고 나머지는 가담조차 하지 않았을 가능성, 피고인들 또는 망인이 간음행위가 아닌 다른 성적 행위를 하였을 가능성 등을 배제할 수 없기 때문이다.

이 사건 유서에는 당시 망인과 피고인들이 술을 마시던 중 피해자에 대한 성폭력 범행을 계획하여 피해자를 술자리로 불렀다는 취지로 기재되어 있다. 반면, 피해자는 수사기관에서 당시 동성의 친구인 공소외 4의 제안에 따라 술자리에 가게 되었다는 취지로 진술하였고, 공소외 4는 수사기관 및 법정에서 망인으로부터 술자리에 나오라는 연락을 받은 후 자신 혼자만 술자리에 가는 것이 무서워서 망인 내지 피고인들의 의사와 무관하게 자신이 피해자에게 제안하여 피해자와 함께 술자리에 가게 되었다는 취지로 진술하였다. 피해자와 공소외 4의 위와 같은 진술내용에 따르면 피고인들 내지 망인은 공소외 4를 불렀을 뿐 피해자를 부른 적은 없다는 것이므로, 피해자에 대한 성폭력 범행을 미리 계획하고 피해자를 술자리로 불렀다는 이 사건 유서의 기재 내용과 위 진술내용은 명백히 배치된다.

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 엄상필(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준